los otros pasan piola

by @coyotegris - New York

Defendiendo a Google ¿en qué se equivoca la Autoridad Peruana de Datos Personales? - Sobre Acceso a Informacion

Sobre Acceso a la Información, Privacidad y Equilibrios

El que se olvida que el juego es de equibrio, termina rompiendo todo.

Dichos Perdidos de Muadib

Publicado: 2016-07-02

Nota: El 3 de Julio se celebran 5 años de la promulgación de la Ley de Datos Personales y al parecer en el balance las luces y sombras no se equilibran.

No soy santo de la devoción de Google. Ni Google es una compañía de mi devoción. Es mas Google es una compañía que puede ser cuestionada desde sus políticas tributarias (algunos llamarían elusión otros evasión) que se cuestionan en Francia, España e Inglaterra; hasta sus posiciones en torno a la propiedad intelectual y sus discusiones con los editores de periódicos por los contenidos periodísticos (como en Alemania), o su reciente apoyo al TPP.

En materia de Protección de Datos Personales el tratamiento de la información que los usuarios de sus diversos productos (google search, youtube, blogger, gmail, google maps, etc.) también pueden ser cuestionados en tanto la gestión cruzada de la información de sus usuarios para mejorar sus mecanismos de publicidad (porque querramos o no (y quieran o no) Google es una compañía con animo de lucro (y sin el menor animo de perdida)).

Siendo este el contexto, debo ponerme del lado de Google frente a la resolución (de primera instancia administrativa) y resolución de reconsideración (de segunda instancia administrativa) que sanciona a Google ante la solicitud de un ciudadano que el indexador (en este caso Google) que elimine las vinculaciones de su nombre relacionadas a diversas informaciones sobre un caso que fue sobreseído.

Antes de empezar mi defensa solo establecer que sobreseído no significa que el proceso declaró culpable o inocente a un imputado simplemente que vencidos los plazos por algún motivo no se continuo con dicho proceso o que por falta de pruebas no continuo el proceso.

Primer Tema Critico: La Sentencia Herrera Ulloa

En el año 2004 la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció la sentencia Herrera Ulloa, que respecto a la eliminación de un enlace por vulnerar “el honor” de un funcionario público sobre el cual se escribió una serie de artículos estableció:

“101.5) Respecto de la orden de retirar el enlace existente en “La Nación” Digital entre el apellido Przedborski y los artículos querellados escritos por Mauricio Herrera (…), la Comisión alegó que:

a) la orden de retirar dicho enlace constituye una intromisión y una censura previa de la información por parte del Estado que viola el artículo 13 de la Convención. (…);

b) tales órdenes dispuestas en la sentencia condenatoria tienen como efecto directo la censura previa, la cual supone el control y veto de la información antes de que ésta última sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, ejercer su derecho a la libertad de expresión e información. Asimismo, afectan al periodista en su derecho a difundir información sobre temas de legítimo interés público que se encuentran disponibles en la prensa extranjera; y

(…)”

La sentencia Herrera Ulloa es la primera referencia explícita al tema de enlaces en internet y porque su eliminación pudiera vulnerar el derecho de acceso a la información de parte de cualquier ciudadano bajo la Carta Americana de Derechos Humanos

“Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.”

Entonces la primera pregunta a realizarse es cual fue la ponderación de derechos que realizó la Autoridad de Datos Personales para resolución, porque a la luz de la sentencia Herrera Ulloa la eliminación de enlaces termina siendo una censura previa e impide el ejercicio de las personas de informarse.

La Autoridad toma como base la sentencia europea sobre “Derecho al Olvido” , pero se olvida que dicho caso es un caso civil frente al presente tema que es un caso penal por un lado; y en segundo caso que el ejercicio mismo que ha venido realizando la persona es la eliminación de contenidos en diversos sitios web (tal como se desprende de la misma resolución), con lo cual se contradice al decir, la Autoridad, que no busca eliminar los contenidos, cuando en realidad lo que esta persona esta buscando es precisamente ello. El estricto análisis de un derecho sin ponderación con otros termina generando vulneraciones.

Dejamos aquí la pregunta ¿Y que ocurriría si cualquier persona sentenciada por lesa humanidad intenta hacer lo mismo tras cumplir su condena? ¿La autoridad dirá que esta bien? El Perú ha firmado la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y en el Congreso también hay proyectos de imprescriptibilidad de los delitos de corrupción ¿La Autoridad de Datos esta abriendo una puerta contraria hacia estos temas que obligan a la memoria y la transparencia permanente?

Segundo Tema Critico: El domicilio de Google

Ya bastante ha sido el cuestionamiento a la forma como la Autoridad considera a Google como nacional”. Pero quisiera añadir lo que abre su resolución al establecer que todo nombre de dominio bajo .com.pe es automáticamente aplicable la legislación peruana.

El Sistema de Nombres de Dominio permite que cualquier nombre de dominio sea accesible desde cualquier parte del sistema, esto significa que en cualquier parte cualquiera puede tener un dominio y colocarle determinado contenido y no por ello se establece la legislación hacia un mercado especifico (menos validado por la extensión de su TLD).


Lo que ha hecho la Autoridad es decir, si no estas bajo .pe no te aplica la legislación peruana, ¿abre entonces la puerta a que cientos de sitios web se muevan a TLDs de otros países para que no les aplique la legislación peruana? Tan complejo de sustentar como la ley antispam de Peru que solo funciona en Perú.


La legislación aplicable de un sitio web no se define por su TLD (por mayor “intencionalidad que pueda considerar la Autoridad), se define por los Terminos y Condiciones que funcionan como Contrato (de adhesión) para los usuarios que navegan en dicha web. ¿O dirá la autoridad que todos los redireccionadores de cientos de webs que para protección marcaria registran bajo .pe sus dominios también les aplica la legislación peruana solo por dicho hecho, desconociendo los Terminos y Condiciones de dichas webs?

Es entendible la necesidad de la Autoridad de buscar una forma de poder aplicar su autoridad (valga la redundancia), mas en el presente caso que terminaría siendo emblemático en las discusiones internacionales sobre “Derecho al Olvido”, pero la forma como llega a la conclusión que el dominio define la legislación termina siendo errónea.

Es un tema en discusión internacional como interactuar con compañías que colocan sus sedes en países con regulaciones que les benefician en diversos temas (fiscales, de propiedad intelectual, de datos personales), pero forzar la figura no sirve.

Tercer Tema Critico: El equilibrio con el acceso a la información necesidad de la Autoridad de Transparencia

Aristóteles decía “El principio del gobierno democrático es la libertad (…) Todos los ciudadanos deben ser jueces en todos, o por lo menos en casi todos los asuntos, en los más interesantes y más graves, como las cuentas del Estado y los negocios puramente políticos; y también en los convenios particulares (..)”.

La democracia moderna ha construido en el Acceso a la Información Pública su principal instrumento de transparencia y con ello la lucha contra la corrupción y permitir la veeduría ciudadana (volviendo a principios ya dichos por Aristóteles hace mas de 2000 años, en esa cada vez mas lejos cuna de la Democracia).

En ese marco debería no solo estar frente a desarrollos normativos en pro de la transparencia sino en la creación de estructuras institucionales independientes (y más de uno dira de nivel constitucional) y añadido a la anterior el fortalecimiento y profundización de esquemas de Gobierno Abierto.

Pero la realidad es otra, ni se ha logrado tener una Autoridad de Acceso a la Información Pública (y por ende de Transparencia) que sea instrumento de desarrollo democrático al transparentizar el Estado y desde esa estructura luchar contra la corrupción; sino que la normativa de transparencia ha ido retrocediendo con correcciones normativas que le quitan poder.

A lo anterior añadimos que parte de no contar con una Autoridad que se encargue de fiscalizar el tema de transparencia, que haga equilibrio y contrapeso a la Autoridad de Datos Personales, hemos encontrado como bajo la excusa de la protección de datos personales (en interpretaciones erróneas) se niega información.

El derecho de acceder a la información pública requiere ser visto con su correlato en la libertad de expresión y complementado con los derechos a la privacidad y en general todos los derechos reconocidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Lo reflexionado por los profesores Moerel and Prins es relevante de señalar. Dichos profesores reflexionan sobre el equilibrio de derechos desde la perspectiva de la privacidad: “Values that could potentially be compromised are the protection of personal autonomy, freedom of choice, self-identity, and the unimpeded flow of information and ideas as the basis for self-development.. And these rights and freedoms are, in turn, instrumental to the proper functioning of our democratic society. For example, the freedom to seek and receive information is not only an important requirement for self-actualization at the individual level, but it is also vital to maintaining a pluralistic democratic society. And what would remain of the freedom to be informed and freedom of thought if, as a consequence of internet profiling, we become subject to a kind of ‘ filter bubble’ which in effect means that our freedom to form our own opinions becomes ever more limited? It is also illustrative that profiling is used to identify voters who are may still switch their vote between political parties.”

Pero, la Sociedad de la Información trae retos, retos que se enfocan en tres áreas cuando se analizan desde la libertad de expresión. El primer reto esta dado al hecho que el Internet es un medio, nuevo, efectivo, de alto alcance e impacto, en el cual el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se desarrolla, no se trata entonces de un espacio nuevo en el cual se requiere una nueva declaración de principios, sino el mejor instrumento posible para la utilización de dicha libertad de expresión.

El segundo reto se enfoca en que hemos pasado de mecanismos de un emisor múltiples receptores, a un esquema múltiples emisores múltiples receptores, en un permanente dialogo. Las posibilidades de que cualquiera pueda desarrollar mecanismos de expresión (como son blogs, twitters, videoblogs, audioblogs, páginas webs, boletines online, entre otros) en los cuales la expresión de opinión se vuelve permanente y por ende la necesidad de acceso a información, para tener sustento para dichas opiniones, se vuelve crucial. El ciudadano ya no solo escucha sino que se vuelve en creador de información. Pero la información tiene que ser validada y contrastada.

El tercer reto es pues la necesidad de actores que tamicen la información, que hagan ejercicios continuos de infonomía, desde una perspectiva de creación, análisis y puesta en conocimiento de información que le sea relevante a la ciudadanía para su toma de decisiones. Esta función es clave de ser ejercida por los profesionales de la información. No es un reto menor, es quizás la tarea mas compleja, en un mar de información constante como dar mecanismos de reposo para que se pueda analizar la profundidad de dicha información, no solo dejar que pasen sino que se puedan analizar y por ende comprehender de una manera completa. Es esta tarea complementada con una misión: ser voz de los que no tienen voz.

Espero que el siguiente gobierno no solo tome el tema sino que lo vuelva su bandera, en una lucha frontal contra la corrupción, permitiéndole a la ciudadanía cuidar de sus intereses, y no solo dar cheques en blanco al votar, y por ello la necesidad de una Autoridad de Transparencia que equilibre a la Autoridad de Datos.

Conclusión

Es pues claro que no es solo la defensa de Google, sino la clara defensa de un equilibrio entre el derecho a la Privacidad y por extensión la Protección de Datos Personales con el derecho al acceso a la información y el interés social. La Autoridad de Datos Personales ha buscado ejercer las tareas encomendadas desde una perspectiva legalista y apegada a la norma, y ante la ausencia de Autoridad de Transparencia que la equilibre debió tomar en consideración el caso concreto y hacer un análisis de equilibrió de que era lo que se estaba vulnerando realmente.


La Autoridad de Datos Personales considera que ha cumplido la ley, pero lo que consideramos es que ha abierto la puerta a mecanismos de revisionismo histórico y peor aún de impunidad, utilizando el derecho al olvido como un instrumento contra la sociedad que buscaba con leyes de Datos Personales justamente eliminar a “Grandes Hermanos” que escribieran la historia a su parecer y no como realmente ha sido.

Si es preocupante, y con ello concluyo, leer a personas que desde el otro lado pretenden desconocer los derechos que una ley de datos personales protege, tal como lo declaró Naciones Unidas en su resolución 68/167 sobre Privacidad en la Era Digital; preocupante porque no entienden que los derechos se equilibran y terminan cometiendo el mismo error que la Autoridad de Datos Personales, solo ven un derecho sin equilibrar con el otro, y en ello pierden perspectiva y terminan siendo meros mensajeros de la posición de alguien y no constructores de una visión integral de los derechos humanos.


Escrito por

Erick Iriarte Ahon

Si he de empezar por un lado a describir lo que soy, solo puedo decir, que no soy lo esperado.


Publicado en

Lex Digitalis

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