Nota Inicial: El presente es un recorrido de lo expresado en la legislación y jurisprudencia internacional, regional y nacional en materia de Libertad de Expresión y Derecho al Honor. No pretende analizar ningún caso en particular sino dar herramientas para que cada cual pueda generarse una opinión sobre los conflictos y equilibrios que conllevan los dos derechos humanos mencionados. He incluido algunas notas, desde mi perspectiva en el devenir del texto, pero serán las que he denominado ¿conclusiones? donde expreso de manera directa mi opinión sobre la temática.

I. ¿Qué dice La Declaración Universal de Derechos Humanos?

La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece a la Libertad de Expresión y al Derecho al Honor como derechos humanos. La Declaración no establece una primacía de uno sobre el otro, y es claro en indicar que ambos le pertenecen a todo ser humano.

¿Qué dicen exactamente estos derechos humanos?

“Artículo 12

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

(…)

Artículo 19

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”

Es importante señalar que la Declaración Universal de Derechos Humanos agrega el artículo 30 referido a que no se puede interpretar por parte de Estado, grupo o persona la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta declaración, y lo expresa diciendo:

“Artículo 30

Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.”

Estas construcciones aplicables a todo ser humano, más allá de su profesión, de su condición social, de su credo religioso o político, de su filiación sindical, tienen contrapartidas claras:

“Artículo 29

(…)2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.”

Es decir, todo derecho presume el respeto de los derechos y libertades de los demás, en concreto el límite de los derechos propios es el derecho de los otros.

Bajo esa premisa, la libertad de expresión no tiene más límite que el respeto del derecho de otros, entre ellos el respeto al honor de otras personas.

Si bien entendemos el ejercicio de la libertad de expresión como el poder de expresar nuestras ideas sin mayor limitante ni censura previa ni restricción gubernamental, dicho derecho está íntimamente ligado a que su ejercicio no afecte los derechos de terceros como puede ser el honor.

II. ¿Qué dice la Convención Americana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos?

En esta línea de pensamiento traemos a colación lo que la Convención Americana establece sobre Derecho al Honor y Libertad de Expresión

“Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

(…)

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

(…)”

Sin duda es claro que la libertad de expresión es un pilar básico de la democracia al igual que el irrestricto respeto por los derechos humanos donde se encuentra el derecho al honor.

La Corte Interamericana en su Opinión Consultiva OC-5/85 indica:

“[…] la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre” [1]

La Corte Europea de Derechos Humanos sobre la liberta de expresión en el contexto de una sociedad democrática indica:

“[…] la libertad de expresión constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática y una condición fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática. […] Esto significa que […] toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue” [2]

Dicha Corte Europea de Derechos Humanos añade a lo anterior:

“Los límites de la crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político, más amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este último, aquel inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la opinión pública y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia. Sin duda, el artículo 10, inciso 2 (art.10-2) permite la protección de la reputación de los demás –es decir, de todas las personas- y esta protección comprende también a los políticos, aún cuando no estén actuando en carácter de particulares, pero en esos casos los requisitos de dicha protección tienen que ser ponderados en relación con los intereses de un debate abierto sobre los asuntos políticos [3]

La libertad de prensa proporciona a la opinión pública uno de los mejores medios para conocer y juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes políticos. En términos más generales, la libertad de las controversias políticas pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática” [4]

Es en base a lo antes indicado que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en relación a la Libertad de Expresión y el Derecho al Honor, en el marco de la Sentencia Herrera Ulloa vs Costa Rica, lo siguiente:

“116. Existe entonces una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad.

(…)

120. Es importante destacar que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto, este puede ser objeto de restricciones, tal como lo señala el artículo 13 de la Convención en sus incisos 4 y 5. Asimismo, la Convención Americana, en su artículo 13.2, prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, que se manifiestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. Para poder determinar responsabilidades ulteriores es necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.

(…)

128. En este contexto es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático.

129. Es así que el acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público.” [5]

De lo expresado por la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos podemos entender que el quehacer social y el ejercicio del poder delegado por los ciudadanos en determinadas personas, en determinados funcionarios públicos, implica reglas especiales para el ejercicio de ambos derechos (Libertad de Expresión y Derecho al Honor).

III. ¿Qué dice la Constitución Política del Perú?

La Constitución Política del Perú de 1993 tomando la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana de Derechos Humanos establece el Derecho al Honor y la Libertad de Expresión de la siguiente manera:

“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

(…)

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

(…)

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.”

La Constitución Peruana no hace distinción directa de quienes tienen estos derechos, es más es bastante clara al iniciar el artículo segundo al decir que “toda persona tiene derecho”, siguiendo las líneas de no discriminación. Sin embargo si seguimos lo expresado por las Cortes Europeas e Interamericana de la condición de funcionarios públicos y de políticos se pudiera indicar que debemos interpretar los artículos 2.4 y 2.7 en un delicado equilibrio que deberá reflejarse en la jurisprudencia nacional e interamericana para establecer de manera fehaciente los límites y sistemas de equilibrio de ambos derechos.

IV. ¿Qué dice el Código Penal Peruano?

La vía establecida por la legislación peruana para la protección del derecho al honor y la sanción al mal uso del derecho de libertad de expresión es la vía penal.

El Código Penal Peruano recoge la protección del honor a través de varias figuras penales, siguiendo una línea de establecimiento de acción penal para la persecución de estas acciones.

“Injuria
Artículo 130.- El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa.

Calumnia
Artículo 131.- El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa.

Difamación
Artículo 132.- El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.

Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

Conductas atípicas
Artículo 133.- No se comete injuria ni difamación cuando se trata de:

1. Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez.

2. Críticas literarias, artísticas o científicas.

3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones.

Prueba de la verdad de las imputaciones
Artículo 134.- El autor del delito previsto en el artículo 132 puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes:

1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones.

2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida.

3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia.

4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.

Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena.

Inadmisibilidad de la prueba
Artículo 135.- No se admite en ningún caso la prueba:

1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero.

2. Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de violación de la libertad sexual que requiere acción privada.

Difamación o injuria encubierta o equívoca
Artículo 136.- El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehusa dar en juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta.” [6]

Tal como se ve en el desarrollo de los delitos, el legislador ha generado diversos mecanismos de excepción para un ejercicio de la libertad de expresión bajo responsabilidad. Esto significa que si se puede probar lo expresado y el imputado estará exento de pena. (Sin embargo se pudiera indicar que esto ocurre en el medio de un proceso penal, esto es un cuestionamiento a la protección del derecho al honor por la vía penal que será analizado más adelante).

Cabe señalar que no se comete difamación si se trata de “apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones.” Es claro que el legislador plantea la crítica, por más dura que sea, sin que ella vulnere el honor del funcionario, en la posibilidad de cuestionamiento a la autoridad que se plantea en toda democracia.

Es también claro que el legislador no ha dado una carga mayor a los periodistas en el ejercicio de su función, cuando sí al medio por donde se propala la vulneración al Derecho al Honor. De igual modo no da un nivel especial a las figuras públicas (sean políticas o no), sino solamente a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones de una manera directa.

Antes de continuar quisiera referenciar que en diversos países se ha venido despenalizando este tipo de delitos contra el honor, sin que ello no signifique que no pudiera haber sanción; se ha ido avanzado hacia acciones civiles con sanciones pecuniarias. Un cuestionamiento a esto es que puede pervertirse el sistema a que aquellos que puedan pagar una sanción terminen injuriando, calumniando o difamando a cualquiera por el simple hecho de tener una ventaja económica sobre otros. Ciertamente que hay mucho por trabajar en esta área para que sea realmente un instrumento eficiente la vía civil, pero en equilibrio para evitar que la acción penal se convierta en un instrumento de censura. Ahora bien ni la Declaración Universal de Derechos Humanos ni la Convención Americana de Derechos Humanos indican que la acción penal no es una opción legislativa, ni tampoco cierran la posibilidad que sea una acción civil.

Tomo lo expresado por en el Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica en torno a este debate:

“13. Si las cosas se plantean de esta manera, cabría afirmar: a) que la caracterización de la infracción punible que trae consigo el ejercicio desviado de la libertad de expresión debe tomar en cuenta el dolo específico de causar descrédito, lesionar la buena fama o el prestigio, inferir perjuicio al sujeto pasivo, y no limitarse a prever e incriminar cierto resultado; b) que es debido, como lo requiere el Derecho penal de orientación democrática, poner la carga de la prueba en las manos de quien acusa y no de quien recibe y rechaza la acusación amparado por el principio de inocencia; c) que la eventual regulación de una exceptio veritatis, en su caso, no debe significar inversión en la carga de la prueba que contradiga las derivaciones probatorias de ese principio; y d) que el ejercicio de la profesión periodística, que implica derechos y deberes vinculados a la información --entre ellos, determinadas obligaciones de cuidado, como corresponde al desempeño de cualquier actividad-- y se encuentra previsto y amparado por la ley --existe un interés social y una consagración estatal de ese interés--, puede constituir una hipótesis de exclusión del delito, por licitud de la conducta, si se adecua a las condiciones que consigna la regulación de esta excluyente, similares o idénticas a las previstas para la plena satisfacción de otras causas de justificación. Desde luego, al examinar ese deber de cuidado es preciso acotar su alcance con ponderación. Que deba existir no implica que vaya más allá de lo razonable. Esto último traería consigo una inhibición absoluta: el silencio sustituiría al debate.

(…)

17. Reservar el expediente penal para el menor número de casos no significa, en modo alguno, justificar conductas ilícitas o autorizar la impunidad de éstas, dejando sin respuesta el agravio cometido, lo cual implicaría el incumplimiento de deberes estatales frente a la víctima de aquél. Sólo implica reconducir la respuesta jurídica hacia una vía en la que los hechos puedan ser juzgados racionalmente, y su autor sancionado como corresponda. Esta alternativa permite atender, en forma pertinente y con el menor costo social, la necesidad de preservar bienes estimables que entran en aparente colisión, sin incurrir en castigos innecesarios --que serían, por lo mismo, excesivos--, y dejando siempre viva la posibilidad --más todavía: la necesidad—de que quienes incurren en comportamientos ilícitos reciban la condena que merecen. En suma: despenalización no significa ni autorización ni impunidad.

18. Esta forma de enfrentar la ilicitud parece especialmente adecuada en el supuesto de (algunas o todas las) afectaciones al honor, la buena fama, el prestigio de los particulares. Esto así, porque a través de la vía civil se obtienen los resultados que se querría derivar de la vía penal, sin los riesgos y desventajas que ésta presenta. En efecto, la sentencia civil condenatoria constituye, de suyo, una declaración de ilicitud no menos enfática y eficaz que la condena penal: señala, bajo un título jurídico diferente, lo mismo que se espera de ésta, a saber, que el demandado incurrió en un comportamiento injusto en agravio del demandante, a quien le asiste el derecho y la razón. De esta suerte, la sentencia civil entraña, por sí misma, una reparación consecuente con la necesidad de satisfacer el honor de quien reclama la tutela judicial. El valor de la sentencia, per se, como medio de reparación o satisfacción moral, ha sido recogido por la Corte Interamericana en numerosas sentencias, entre las que hoy figura la relativa al Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Por otra parte, la misma sentencia civil puede condenar al pago de ciertas prestaciones correspondientes al daño moral y, en su caso, material, causado a la persona a quien se difamó. Así las cosas, una resolución civil provee las dos especies de reparación que revisten mayor interés para el sujeto agraviado, y además entraña, para satisfacción social, el reproche jurídico que merece una conducta ilícita.

19. En fin de cuentas, esta solución debiera ser considerada seriamente, de lege ferenda --y en efecto lo ha sido--, como sustituto de las opciones penales cuando se trata de enjuiciar a un periodista por infracciones contra el honor en el ejercicio de la profesión, dejando siempre a salvo --es obvio-- la justificación civil y penal que deriva del ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber ceñidos a las normas que encauzan la actividad informativa, que desde luego no está ni puede estar sustraída a responsabilidad, como no lo está la conducta de ninguna persona.

Evidentemente, la solución civil no trae consigo los problemas que suscita la solución penal ante las normas nacionales e internacionales en materia de derechos humanos, ni posee el carácter intimidante inherente a la conminación penal y que apareja, como lo ha visto la Corte, un factor de inhibición para el ejercicio de la libertad de expresión.

20. En la búsqueda de soluciones alternativas, que debieran desembocar, no obstante, en “la” solución razonable para este asunto, no sobra recordar que en algunos casos se ha previsto la posibilidad de sancionar penalmente la reiterada comisión de ilícitos inicialmente sancionables bajo el Derecho civil o administrativo. En tales supuestos, la reiteración de una falta implica el agravamiento de la ilicitud, hasta el extremo de que ésta transite del orden civil o administrativo al orden penal y sea sancionable con medidas de este último carácter. Pudiera haber otras opciones, de media vía, en el camino que lleve a la solución que no pocos consideramos preferible: resolver por la vía civil los excesos cometidos a través de medios de comunicación social, por profesionales de la información. Esta propuesta no significa, necesariamente, ni exclusión ni inclusión, dentro de la hipótesis examinada, de los supuestos que integran el universo entero de las infracciones contra el honor. En diversas legislaciones se ha operado el tránsito, total o parcial, hacia los remedios civiles y administrativos.” [7]

V. ¿Qué dice la Corte Suprema de Justicia del Perú?

El Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia estableció el Acuerdo Plenario 3-2006/CJ-116 sobre Delitos contra el honor personal y derecho constitucional a la libertad de expresión y de información.[8]

Este Acuerdo Plenario buscaba uniformar los criterios que los jueces tenían que tomar en cuenta para dar sentencias en materia de conflicto entre Libertad de Expresión y Derecho al Honor, de esta manera establece como precedentes vinculantes los párrafos del 8 al 13 que aquí copiamos:

“8. La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión –manifestación de opiniones o juicios de valor- y de información –imputación o narración de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro [ambos tienen naturaleza de derecho – principio]. A este efecto, uno de los métodos posibles, que es del caso utilizar para el juicio ponderativo, exige fijar el ámbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación, a continuación valorar bajo el principio de proporcionalidad el carácter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el contenido el contenido esencial del derecho limitado.

9. Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos típicos del delito en cuestión –paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se está ante una causa de justificación –si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o no un ejercicio de las libertades de expresión e información-. Es insuficiente para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión el análisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al primero. En nuestro Código Penal la causa de justificación que en estos casos es de invocar es la prevista en el inciso 8) del artículo 20°, que reconoce como causa de exención de responsabilidad penal “El que obra [...] en el ejercicio legítimo de un derecho...”, es decir, de los derechos de información y de expresión. Estos derechos, o libertades, pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el ámbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad –falsedad o no- de las aludidas expresiones.

10. Un primer criterio, como se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza pública de las libertades de información y de expresión, vinculadas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública –no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-. Obviamente, la protección del afectado se relativizará –en función al máximo nivel de su eficacia justificadora- cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre –más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto éstas se perciben como instrumento de los derechos de participación política-: así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son más amplios.

11. El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de información y de expresión. Se ha respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no están amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones –con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen-, pues resultan impertinentes –desconectadas de su finalidad crítica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad.

12.En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz [el Tribunal Constitucional, en la sentencia número 0905-2001-AI/TC, del 14.8.2002, ha precisado al respecto que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones –incluye apreciaciones y juicios de valor-; y, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes tienen la condición de sujetos informantes]. Ello significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta –dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad –dolo eventual-. En este último caso, el autor actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales [El Tribunal Constitucional, en la sentencia número 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005, precisó que la información veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información].

No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador.

Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español –entre otras muchas, la sentencia número 76/2002, del 8.4.2002 (§ 3)- que ha puntualizado que el específico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente como una comunicación neutra, en cuanto procedente de la originaria información de otro medio de comunicación o fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una información asumida por un medio periodístico y su autor como propia, en cuyo caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor.

Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aún cuando se exige la indicación de la persona –debidamente identificada- que lo proporciona [a éste se le exige la veracidad de lo expresado], siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determino quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la protección constitucional cuando media un error informativo recaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico.

13. Otra ponderación se ha de realizar cuando se está ante el ejercicio de la libertad de expresión u opinión. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor –que comprende la crítica a la conducta de otro- son imposibles de probar [el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional número 0905-2001-AA/TC, del 14.8.2002]. Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las frases cuestionadas –deben desbordar la esfera privada de las personas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión- y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y o formuladas de mala fe –sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a ese propósito, a la que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige.” [9]

De lo expresado por el Acuerdo Plenario me quedo con esta idea importante y que da claro marco de las libertades y responsabilidades de la libertad de expresión:

“No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador“. [10]

VI. ¿Conclusiones?

1. En Democracia el respeto irrestricto de los derechos humanos para todo ser humano es fundamental para la coexistencia.

2. La Libertad de Expresión es fundamental para la vida democrática, para la veeduría ciudadana, para la lucha contra la corrupción y la transparencia gubernamental; así como para el acceso a la información por parte de la población.

3. El Derecho al Honor es intrínseco a todo ser humano, su protección es obligación de todos, comenzando por el Estado y terminando en cada ciudadano.

4. Es básico para la democracia el poder cuestionar a la Autoridad en el marco de la ley, esto significa poder cuestionar de una manera directa el quehacer gubernamental, aún de la manera más crítica posible, sin que ello implique una violación al Derecho al Honor de los funcionarios públicos.

5. Las personas que se abocan al quehacer político también tienen protección al honor, sin embargo tienen una vida de mayor exposición frente a la sociedad que les está vigilando de forma constante. Cuando la libertad de expresión es utilizada como cuestionador social debe ser entendida en democracia y con tolerancia; pero dicho ejercicio de libertad de expresión debe hacerse en base al respeto al Honor de las personas.

6. El cuestionamiento social a la utilización de la vía penal para la búsqueda de reparación en los casos de delitos contra el honor tiene que ser sopesado de manera adecuada, más si por otras vías se puede resarcir el daño realizado; sin embargo el diseño deberá también al diseñar vías civiles o administrativas debe hacerse de tal manera que no sean utilizadas como mecanismos de escape donde el ejercicio del poder sea el que tiene mayor dinero y salga impune. Mecanismos de equilibrio mixtos civiles de manera inicial, y penales, por reincidencia, pueden ser mecanismos válidos.

7. Los periodistas tienen una protección ampliada en materia de libertad de expresión, para que no se utilicen instrumentos de poder sobre ellos que puedan censurar o intentar callar su voz; a su vez dicha protección ampliada les establece mayores responsabilidades al ser formadores de la opinión pública. “Todo gran poder conlleva una gran responsabilidad” [11]

Solo un norte: la información debe fluir.
Solo un principio: respetar los Derechos Humanos.
Solo una meta: Una Sociedad de la Información real y para todos
Coyote Gris

[1] La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 85, párr. 70. (Tomado de la Sentencia Herrera Ulloa vs Costa Rica)

[2] Eur. Court H.R., Case of Scharsach and News Verlagsgesellschaft v. Austria, Judgement of 13 February, 2004, para. 29; Eur. Court H.R., Case of Perna v. Italy, Judgment of 6 May, 2003, para. 39; Eur. Court H.R., Case of Dichand and others v. Austria, Judgment of 26 February, 2002, para. 37; Eur. Court. H.R., Case of Lehideux and Isorni v. France, Judgment of 23 September, 1998, para. 55; Eur. Court H.R., Case of Otto-Preminger-Institut v. Austria, Judgment of 20 September, 1994, Series A no. 295-A, para. 49; Eur. Court H.R. Case of Castells v Spain, Judgment of 23 April, 1992, Serie A. No. 236, para. 42; Eur. Court H.R. Case of Oberschlick v. Austria, Judgment of 25 April, 1991, para. 57; Eur. Court H.R., Case of Müller and Others v. Switzerland, Judgment of 24 May, 1988, Series A no. 133, para. 33; Eur. Court H.R., Case of Lingens v. Austria, Judgment of 8 July, 1986, Series A no. 103, para. 41; Eur. Court H.R., Case of Barthold v. Germany, Judgment of 25 March, 1985, Series A no. 90, para. 58; Eur. Court H.R., Case of The Sunday Times v. United Kingdom, Judgment of 29 March, 1979, Series A no. 30, para. 65; y Eur. Court H.R., Case of Handyside v. United Kingdom, Judgment of 7 December, 1976, Series A No. 24, para. 49. (Tomado de la Sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica)

[3] Cfr. Eur. Court H.R., Case of Dichand and others v. Austria, supra nota 91, para. 39; Eur. Court H.R, Case of Lingens vs. Austria, supra nota 91, para. 42. (Tomado de la Sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica)

[4] Case of Lingens vs. Austria, supra nota 91, para. 42. (Tomado de la Sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica)

[5] Sentencia Herrera Ulloa vs Costa Rica – Corte Interamericana de Derechos Humanos - http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf

[6] Código Penal Peruano. 1991.

[7] Sentencia Herrera Ulloa vs Costa Rica – Corte Interamericana de Derechos Humanos - http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf

[8] Se puede revisar el Acuerdo Plenario aquí: http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/euj2010/15.pdf

[9] Se puede revisar el Acuerdo Plenario aquí: http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/euj2010/15.pdf (párrafos 8 al 13) - Las negritas son nuestras

[10] Se puede revisar el Acuerdo Plenario aquí: http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/euj2010/15.pdf (párrafo 12)

[11] Spiderman. Pero originariamente dicha el 11 de abril de 1945 por Franklin D. Roosevelt