Decir que el fenómeno digital en el Peru es nuevo o que recién se va a comenzar a regular es falso en ambas expresiones. El internet llego al Peru en diciembre del 1991 de manos de la Red Científica Peruana y a la fecha ya sobrepasa el 50% de población conectada (la mayoría de ella votantes). Y la regulación de temas digitales empezo en los 60s con una proliferación de normas que aun con sus vaivenes igual han permito el crecimiento del entorno digital.

Es decir JNE no se esta enfrentando a un “tema nuevo” o que “no tenga regulación previa”. Bajo esta premisa la aproximación a los temas digitales que debiera tener este importante organismo electoral deben basarse no en creerse una isla de regulación sino entender el fenómeno social y armonizar sus propuestas normativas con la regulación.

Veamos algunos hechos digitales que el JNE ha intentado regular y que en lugar de avanzar termina siendo un problema lo que actua, al no entender que los tiempos han cambiado.

Primero que nada debemos señalar que la Ley Orgánica de Elecciones es del año 1997. Es decir es una norma que se diseño cuando la penetración del internet en el Peru empezaba a masificarse, no habían teléfonos celulares (mucho menos smartphones) y las redes sociales ni existían.

1. Redes Sociales y Encuestas

El art. 191 de la Ley Orgánica de Elecciones dice: “La publicación o difusión de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los medios de comunicación puede efectuarse hasta el domingo anterior al día de las elecciones”.

¿En tiempos digitales donde la información fluye y es accesible desde cualquier parte del planeta, como pretende el JNE que las personas no reciban información o puedan acceder a información emitida en cualquier parte del mundo?, ¿le Pedira a los portales de todo el mundo que dejen de informar o divulgar encuestas sobre el Perú? ¿o le dirá a cualquier ciudadano que hacer un Retuit de cualquier diario internacional con información de encuestas es delito?

Y es que pretender por norma regular una realidad que les sobrepasa, simplemente esta mal. La información, mas en entornos digitales, fluye. Y fluye por espacios no controlados, es decir de todas las maneras y plataformas conocidas.

¿Significara que el JNE gastara ingentes recursos en monitorear redes para saber quien dijo que cuando?, cuanto de este dinero no se pudiera gastar en darle mejor alimentación a los que tienen que participar como miembros de mesas. Por que lo que es cierto es que ni las personas dejaran de acceder a la información ni el JNE es un órgano de censura (que es de por si una acción que no esta en sus facultades).

Un punto que debe también buscar el JNE es establecer en que norma o jurisprudencia se indica que es un medio de comunicación, dado que si no esta claramente definido como puede intentar cumplir una norma así. ¿Si alguien manda a su lista de whatasapp una encuesta el día anterior a la elección estaría violando la norma? Ey JNE, despierta es 2016.

2. Voto Electronico

Mas alla de los temores propios de no saber que hay en la caja negra, el voto electrónico es una posibilidad real de acceso a información en un tiempo relativamente corto, pero ademas una oportunidad utilizar nuevas tecnologías en los procesos de votación.

Lamentablemente casos en diversos países no abogan por el desarrollo del voto electrónico, no en la manera que se tiene planificada, al no tener un control adecuado del software y prestarse a manipulaciones.

El desarrollo de estos sistemas tiene que hacerse en el marco de transparencia y no como cajas ciegas, que se pueda realizar ingeniería inversa para poder conocer el código y de esta manera se pueda tener una veeduría ciudadana por un lado y veeduría partidaria por el otro.

Un sistema creado cerrado tiene los temores de saber que código se ha incorporado al sistema, que variables y que limitantes, por más que quien salga a “vender” el sistema sea transparente, es necesario que la sociedad civil, las entidades de observación electoral, los partidos políticas y sobre todo el ciudadano de a pie tenga la capacidad de poder auditar el sistema.

Por ahora, las esperanzas de una tecnología así tienen el velo de “quien controla a los controladores”. y eso es mayor peligro para la democracia.

3. Redes Sociales y Propaganda Electoral

La mas reciente propuesta del JNE es monitorear las redes sociales en base al articulo 389 de la Ley Organica de Elecciones que dice: “Es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos años aquél que haga propaganda electoral, cualquiera que sea el medio empleado, en las horas en que está suspendida; o aquél que atente contra la ley, las buenas costumbres, o agravia en su honor a un candidato o a un partido”.

Siendo una norma penal, lo máximo que puede hacer el JNE es iniciar la denuncia para que la Fiscalía actué, pero la sanción no le corresponde a ellos. En segundo lugar el artículo se refiere a propaganda durante el silencio electoral. Para ello debemos remitirnos al articulo 190 de la misma Ley Organica de Elecciones: “Desde dos días antes del día señalado para las elecciones no puedenefectuarse reuniones o manifestaciones públicas de carácter político. Desde veinticuatro horas antes se suspende toda clase de propaganda política”. Es decir la propaganda se puede realizar hasta 24 horas antes de los comicios.

Después de los resultados se deberan presentar en máximo 60 días los reportes de gastos electorales de publicidad, en especial: “Los gastos realizados por publicidad electoral deberán especificar la cantidad de avisos contratados precisando el nombre del medio de comunicación escrito, radial o televisivo o la dirección de Internet por el que se propalaron los avisos y la tarifa unitaria de cada uno” (art. 183)

La idea es confiar en los candidatos que serán honrados y diran cuanto han gastado en cada espacio. Lo que si me pregunto es como hara para validad el JNE el gasto en adsense y adwords, en especial el primero que puede no saberse que espacio se esta utilizando para indicar de manera explicita en que “dirección de internet se propalo el aviso”.

Complementariamente a eso la compra de avisos en twitter o Facebook, se indicara “twitter.com o facebook.com” de manera genérica o deberá especificarse en donde (exactamente y bajo que búsqueda aparecieron).

Por que es curioso ver como candidatos están comenzando a comprar términos que deberían mantenerse neutros o vedados (como los nombres de sus contrincantes o sus partidos), y esto el JNE no tiene ni idea de que esta ocurriendo (seria terrible encontrarse que si tiene idea y no esta haciendo nada).

Ahora bien, que hara el JNE si encuentra publicidad electoral en el periodo de “silencio electoral”. Sancionará de alguna manera o simplemente busca que su “llamado al orden” sea cumplimiento obligatorio.

4. Redes Sociales y Agravios a Candidatos

Pero lo que mas revuelo esta causando es la llamada del JNE a monitorear las redes para sancionar el agravio “ candidato o partido”. Lo que no queda muy claro del articulo 389 (que es el invocado), más alla de la disquisición penal, es quien es el agraviante o de que forma se considera al agravio.

Y es que el articulo se trata sobre propaganda electoral, así que podemos asumir que es un agravio en el contexto de dicha propaganda electoral. Y que están pretendiendo decir, que aunque pueda no gustar a algunos, el spot de Nano Guerra Garcia es un agravio a los otros candidatos?. Y es que si hay alguna agravio a alguien el Código Penal ya es claro en la tipificación de Injuria, Calumnia y Difamacion (art. 130, 131 y 132 del Codigo Penal), o es que de pronto los candidatos tienen “categoría especial” y entonces es una norma con nombre propio e iria más alla del Código Penal.

Sobre el honor de las personas jurídicas (como un Partido) podemos discutir después.

Volviendo al articulo que se refiere a propaganda, ¿es el tweet de una persona que habla sobre un proceso que puede tener abierto una persona una difamación? siguiendo el articulo 134.2 si el que realizo la expresión puede demostrar la verdad de su imputación esta exento de pena. Es decir el Código Penal explícitamente fomenta la libertad de expresión, y no diferencia si es candidato a algo o no.

Pero para que quede claro, el Código Penal dice:

“Artículo 134.- El autor del delito previsto en el artículo 132 puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes:

1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuído se refieren al ejercicio de sus funciones.

2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida.

3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia.

4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.

Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena.”

Ahora todo esto no aplica a funcionarios Publicos. ¿Por que? porque existe un Código de Etica de la Funcion Publica (Ley 27815) que dice:

“art. 7.1. Neutralidad. Debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones demostrando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones”

Este artículo se complementa con el 8.3, de la ley indicada que dice:

“Artículo 8.- Prohibiciones Éticas de la Función Pública

El servidor público está prohibido de:

(…)

3. Realizar Actividades de Proselitismo Político

Realizar actividades de proselitismo político a través de la utilización de sus funciones o por medio de la utilización de infraestructura, bienes o recursos públicos, ya sea a favor o en contra de partidos u organizaciones políticas o candidatos.”

En buen cristiano, como funcionarios (y se es funcionario las 24 horas del día, no solo durante el horario de oficina) tienen una regla extra a cumplir.

El JNE debe corregir este párrafo, y ademas tener mejor consideración de sus afirmaciones sobre entornos digitales, más en estos temas sobre “agravios a candidatos”, dado que la libertad de expresión es un derecho humano y debe ser adecuadamente ponderado.

Preocupante es además saber como el JNE pretende monitorear las redes sociales, ¿tendrá sistemas de seguimiento a determinados ciudadanos, o trabajara bajo denuncia? ¿Por que un candidato tendría mayor protección que un ciudadano de a pie? ¿Y que pasaría si el que agravia es un candidato a un ciudadano, eso no lo consideran?

Conclusión

El JNE debe modernizarse, y eso no implica comprar computadoras nuevas ni tan siquiera tener voto electrónico, significa que su mentalidad debe pensar que no somos mas compartimentos estancos que pueden controlar la información que fluye, sino que deben adaptarse al entorno digital y entender que lo que ha cambiado es la Sociedad y su forma de divulgar y acceder a información, por mas normas que tengan no van a cambiar la realidad.