El presente post esta enfocado en analizar como el DL 1205 que modifica el DL 1034 sobre represión de la competencia desleal, ha abierto una brecha en la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones, al eliminar al juez como único posible para levantar el secreto de las comunicaciones, por un tema de "velocidad procesal", acción que ha sido ya tomada en el DL 1182 sobre Geolocalización, bajo la premisa (equivocada) que las garantías constitucionales se pueden "pasar por encima"

El DL 1205 tiene diversas modificaciones que pueden ser tomadas en consideración y que sin duda tienen utilidad en la lucha contra la competencia desleal pero la modificación al art. 15.3 atenta contra garantías constitucionales.

El secreto de las comunicaciones en legislación

Cuando se desarrollaba la declaración universal de derechos humanos la discusión del alcance del secreto de las comunicaciones fue claro y permitió que se estableciera este artículo en dicha declaración.

“Artículo 12.
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.”

En el Perú la Constitución de 1993 estableció el artículo 2 inciso 10 de la siguiente manera:

"Art. 2. Toda persona tiene derecho:

(…)

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial."

El secreto de comunicaciones en Jurisprudencia

En el 2004 la sentencia 1058-2004-AA/TC, denominada sentencia SERPOST , estableció que el alcance de dicho artículo también correspondia a los correos electrónicos personales y corporativos (llámese corporativos a los que le puede dar una institución a una persona durante sus funciones), que indica:


“18) En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo.

19) Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23° de nuestra norma fundamental contempla expresamente que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos.”

El secreto de las comunicaciones en Informes Gubernamentales

Como parte de la discusión sobre los #cornejoleaks diversas personas solicitaron acceso a los emails de los ministros y la respuesta del MINJUS en su informe 7-2014-JUS/DGDOJ firmado por Tommy Deza Sandoval (Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico) y Roger Rodriguez Santander (Director General de Derechos Humanos) del 20 de Agosto del 2014, indica en su análisis:

“46. En atención de lo señalado en los acápites precedentes, correspondería declarar improcedente el pedido del Solicitante respecto del acceso a las comunicaciones que haya recibido el señor Ministro de Justicia y Derechos Humanos, en su cuenta de correo electrónico institucional desde el 15 de mayo de 2014, con las respectivas respuestas emitidas.

47. Ello toda vez que, si bien se trata de un medio de comunicación oficial proporcionado por la institución que es utilizada en su labor como funcionario público, dichos correos electrónicos contienen información producida en el marco del proceso deliberativo no institucionalizado en la eventual toma de decisiones públicas, por lo cual se encuentra exceptuados del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, en virtud del articulo 17, inciso 1, del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

48. Asimismo, en el presente caso concurre la particularidad de que la información solicitada corresponde a correos electrónicos cuya protección se sustenta en derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, consagrado en el articulo 2, inciso10, de la Constitución, el cual se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la privacidad de las personas”.

Y plantea como conclusión:

“8. Asimismo, por tratarse el correo electrónico de un medio de comunicación que genera una razonable expectativa de confidencialidad, los correos solicitados se encuentran protegidos por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 2, inciso 10, de la constitución”.

De igual los informes del MEF 1012-2014-EF/42.01 y 1013-2014-EF/42.01 indican en sus conclusiones

“5.2. El correo electrónico es una herramienta de comunicación que, en el caso de las altas autoridades, sirve básicamente como un mecanismo de comunicación y deliberación, así como, constituye una manifestación del libre pensamiento y determinación, el cual no es sujeto de apropiación.

5.3. El correo electrónico NO constituye información pública y se encuentra protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones y no dentro del concepto de documento materia del derecho de acceso a la información. Por tanto, los correos electrónicos no se encuentran dentro del ámbito del derecho de acceso a la información.

5.4. Las comunicaciones, incluso a través de cuentas de correo electrónico, se encuentran protegidas por otro derecho constitucional, el secreto de las comunicaciones, salvo que haya servido para sustentar una decisión administrativa, en cuyo caso forma parte del expediente único e intangible.”

INDECOPI y el acceso a los emails (en inspección sin previa notificación)

Ahora bien el DL 1205, por un tema de “eliminación de burocracia procedimiental”, tal como lo planteaba en el borrador público de la modificación al DL 1034 pasando del articulo 15.3 (c) original:

“15.3. Para el desarrollo de sus investigaciones, la Secretaría Técnica se encuentra facultada para:

(…)

(c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos, magnéticos o electrónicos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública.

La Secretaría Técnica deberá obtener autorización judicial previa para proceder al descerraje en caso hubiera negativa a la entrada en los locales o éstos estuvieran cerrados, así como para copiar correspondencia privada que pudiera estar contenida en archivos físicos o electrónicos, conforme al proceso especial que a continuación se detalla (…)”

A este que es el nuevo tras el DL 1205

“15.3. Para el desarrollo de sus investigaciones, la Secretaría Técnica se encuentra facultada para: (a) Exigir a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos, la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia interna o externa y los registros magnéticos o electrónicos incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su lectura; así como solicitar información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas”

El Decreto Legislativo por tanto ha eliminado la necesidad de autorización previa por parte de un juez para acceder a las comunicaciones (sean estas electrónicas o no), pero ademas al tener la posibilidad de hacer inspecciones sin previa notificación pudiendo acceder a las comunicaciones de persona natural o jurídica.

Es curioso que el mismo argumento utilizado para el Decreto Legislativo 1182 de geolocalización es utilizado ahora, la eliminación de garantías constitucionales (el juez que autorice el levantamiento del secreto de las comunicaciones). De este modo este artículo viola la constitución, bajo el argumento de “derechos superiores”.

Conclusiones Preliminares

1.  Para este Gobierno las garantías constitucionales como el secreto de las comunicaciones deban ser solo interceptadas por mandato de juez no deben ser respetadas si es que ello implica una traba burocrática a la labor de algún funcionario (DL 1205 y DL 1182)

2.  Para el Gobierno si se trata de correos electrónicos de sus funcionarios los mismos están protegidos por el secreto de las comunicaciones bajo todas las formas posibles, pero si se trata del correo electrónico de una persona puede ser accedido sin mandato de juez.

3.  La argumentación utilizada por INDECOPI va contraria a principios constitucionales e informes legales de este gobierno, así como jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional. No debemos dejar de lado que siempre hay votos discordantes en el Tribunal Constitucional que también se deben considerar, pero las sentencias dadas por el Tribunal Constitucional han mantenido las premisas de la Sentencia SERPOST en el transcurrir del tiempo

4.  El Procedimiento planteado por INDECOPI para acceder a emails por simple inspección (en las denominadas inspecciones sin previa notificación) elimina garantías diversas en el proceso, que incluyen además las mismas preguntas que para el DL 1182, ¿donde se almacenará la información? ¿quien la almacenara? ¿Cuanto tiempo la almacenará? ¿Que mecanismos de borrado de la información hay? ¿Que sanciones para aquellos que usen esa información y la entreguen a la competencia?

5.  La finalidad de la lucha contra la competencia desleal no puede hacer que las entidades responsables de ello vulneren los principios constitucionales dado que a la larga también afectarán sus propios procesos y serán ilegítimos.

6. Pregunta para INDECOPI si pueden "exigir" a personas naturales que muestren sus emails, y estas personas usan gmail.com, hotmail.com ¿como me obligaran a que les abra mi correo electrónico? ¿me forzaran a darle mi password? le pedirán a google el acceso? ¿utilizarán que tipo de medidas para forzar a una persona natural a abrir su correo electrónico?

7.  Una buena pregunta es que pasaría si la empresa investigada es una empresa estatal, con los informes de MINJUS y del MEF no pudieran accederse a esos emails, con lo cual la norma que ha planteado INDECOPI solo afectaría a las empresas privadas siendo discriminatoria en su origen y finalidad.

Si tras lo expuesto INDECOPI decide mantenerse en la misma línea, le tocara a la Comisión de Constitución del Congreso de la República en su proceso de revisión de los decretos legislativos dado por la delegación de facultades, el revisar la norma en cuestión y volver al cause normal del respeto constitucional de los derechos humanos de todos.