I. Dado que Juan de la Puente ha tomado el tiempo de escribir un post para tratar de demostrar que su punto de vista es el correcto, y ademas utilizar mas de un parrafo en tratar de alterar la realidad, me he tomado el tiempo en preparar este post para clarificarle lo que el sin duda sabe, pero como prefiere una posicion comoda, le refutare.

II. Para empezar estableceremos que dice la constitución sobre el secreto de las comunicaciones y la privacidad: "art. 2 inciso 10. 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal."  

Es decir la regla general es la protección de la privacidad y el secreto de las comunicaciones, y de manera excepcional se pueden intervenir bajo mandato de juez. Esto no distingue si las comunicaciones se hacen por medio de señales de humo, de papel, de telepatia o de medios digitales, porque el astuto legislador no penso en las tecnologías sino en las conductas humanas. Esto claro esta sirve para que la democracia tenga un sentido basado en el respeto irrestricto de los DDHH (Todos los #ddhh no solo los que nos gusta o los que se acomodan a nuestros argumentos). Mi posición sobre el secreto de las comunicaciones, y mas en entornos digitales, fue largamente defendida cuando debatiamos el denominado dictamen beingolea (ver. http://iriartelaw.com/node/560 ), siendo lo antes expuesto entonces que no importa el entorno sino el principio constitucional. Ahora bien, que se protege bajo esta premisa constitucional? : emails, chats, redes privadas (como el facebook), comunicaciones por DM, entre otros. A tanto llega la protección constitucional que ni aun el propio empleador entregandote un correo electronico de su propia empresa, o el estado entregandote un correo del estado puede intervenir en tus comunicaciones (o mirarlas, o supervisarlas, o tomarlas, o tan siquiera copiarlas), tal como se expone en la sentencia del TC del caso serpost vs Garcia ( http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/01058-2004-AA.html ).

III. Ahora bien el autor del post que critico habla del articulo 162 que en la version del 28 de Octubre del 2013 indicaba "Articulo 162. Interferencia telefónica El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si el agente es funcionario publico, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al articulo 36, incisos 1, 2 y 4. La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidad con las normas de la materia. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años, cuando el delito compro,eta la defensa, seguridad o soberanía nacionales."  

Sin duda uno de los artículos más polémicos que la denominada Ley de Delitos Informaticos, en su primera versión coloco. Es un articulo mordaza, planteado después de la circulación del audio del Ministro Cateriano, tal como fue indicado por el gobierno. Es importante señalar que ante un proyecto del Congresista Bedoya, que actualmente se encuentra en insistencia por parte del Poder Legislativo, la respuesta del Ejecutivo fue que el no incluir la excepción de "interés publico" generaría una problemática para la libertad de expresión, tal como se indica en la comunicación del gobierno al poder legislativo del 12 de enero del 2012, firmado por el Presidente. La propuesta presentada por el Ejecutivo en ese momento era: "Articulo 162. Interferencia y difusión de comunicaciones privadas. El que ilícitamente intercepte, interfiera, escucha, graba o difunde una comunicación privada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro año. Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1,2 y 4. Esta exento de responsabilidad penal el que difunde comunicaciones que tuviesen un contenido delictivo perseguiste por acción penal pública o que sean de interés público, siempre y cuando no haya tenido intervención directa ni indirecta en la obtención ilícita de dichas comunicaciones". Lo cierto que entre la propuesta del Ejecutivo de Enero 2012 a la de Julio 2013, hay una sustancial diferencial, tanto en penas, como en las excepciones, pero ademas también en los agravantes y la causales y tipos de información. Evidentemente en un mundo de Sociedad de la Información, donde la transparencia que permiten los instrumentos digitales, así como las políticas de open government (que el mismo gobierno promueve) y de dialogo abierto con la población para el "accountability social", una propuesta como la realizada termina siendo cuestionable más cuando el mismo gobierno tiene una posición divergente primera. Es entonces la propuesta de Julio del 2013, solo reactiva al caso Cateriano? o es que la propuesta anterior del mismo Ejecutivo y firmada por el Presidente no tiene validez? o el Cambio de Premier es lo que afecta de una posición más pro libertades a una de mayor restricción? Evidentemente el artículo esta insertado incorrectamente en una ley de "delitos informáticos" dado que el bien protegido aquí es el secreto de las comunicaciones y no la información en si misma, siendo entonces que se esta aprovechando la oportunidad de incluir este artículo. El no colocar que se trate de “información de interés público”, en la propuesta de Julio del 2013, limitá el accionar de la transparencia necesaria, sobre todo en lo que se refiere a personas del quehacer político, siendo que conversaciones aparentemente triviales pueden terminar afectando los derechos de muchos, y el hecho de no poder hacer un adecuado accountability afectará los procesos democráticos. Este articulo viene del Proyecto 2520/2012-PE presentado por el Poder Ejecutivo, en contrapie de una propuesta del Ejecutivo al Observar la autógrafa del Proyecto de Ley 0027/2011-CR (que se encuentra en insistencia en este momento)

IV. Dicho lo anterior, la referencia al articulo 164 esta enfocado en la divulgacion de contenidos no destinados a ser publicos, (sobre el particular escribi aqui: http://iriartelaw.com/node/1778 ). Dicho articulo es aplicable en la medida que la comunicacion digital tambien se encuentra protegida por el secreto de las comunicaciones y no se puede tratar de establecer un articulo especifico (como sugiere De la Puente) por el hecho que lo que se debe regular es la conducta en cuestión y no las tecnologías (porque seria nuevamente caer en los errores ya plasmados en una legislacion deficiente como fue la ley de delitos Informaticos). Ahora bien, la excepcion alterna a mandato de juez para intervenir comunicaciones, y por ende para poder acceder a ellas, y entre esas opciones el hacerla publica es el interes publico, que habiendo sido propuesto por el ejecutivo en la propuesta de modificacion a la ley mordaza (aka #leybedoya) no se coloco en la ley de delitos informaticos que tambien variaba el mismo articulo en cuestion, y que hubiera significado una clara llamada regulacion y establecimietno de marco para lo que significaba "interes publico", que a la fecha se puede ver en desarrollos jurisprudenciales. (recomiendo tambien leer: La Ley de Delitos Informáticos vs. Periodismo de Investigación by @fatimatv y @coyotegris http://iriartelaw.com/La-Ley-de-Delitos-Informaticos-vs-Periodismo-de-Investigacion )

V. Es bueno ver que se cita la sentencia del TC sobre los limites para lo que el periodismo puede hacer: “Que en relación a la interceptación de las telecomunicaciones y su divulgación por los medios de comunicación, está prohibida la difusión de información que afecte la intimidad personal o familiar, o la vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que ella sea de interés o relevancia pública, lo que debe ser determinado en cada caso por el propio medio de comunicación. En caso de exceso tanto el periodista, como los editores y/o los propietarios de los medios de comunicación, serán responsables por tales excesos, según lo determine la autoridad competente", esto es claro, si no se puede establecer "el interes o relevancia publica" incurre en una violacion a las comunicaciones y ademas en la revelacion de una comunicacion no destinada a ser publica. El periodismo debe respetar, al igual que toda profesion, los #ddhh y en ese contexto las excepciones para el secreto de las comunicaciones se han venido desarrollando de manera armónica. @delapuentejuan dice: "A los periodistas: falso lo q dicen x ahí. Ley no sanciona periodistas x difusion videos, correos y grabaciones obtenidos ilegalmente." (ver : https://twitter.com/DelaPuenteJuan/status/497770068877787136 ). Esto es una falacia, o mejor digamos que es una verdad a medias, si el contenido de los correos, llamadas, whatspps, chats, no es de interes publico la excepcion no aplica y la sancion penal le es aplicable (mas alla de la tecnologia que se este utilizando, y el argumento de que el codigo penal no dice exactamente "email" no aplica aqui ). 

VI. Volviendo al origen de toda esta conversacion, alegremente De la Puente busca atacar una posicion diferente a la suya, en este caso la de la abogada Fatima Toche, y que es validada por lo que yo expreso tambien (y lo he expresado en diversos medios: ver resumen sobre los #cornejoleaks aqui: http://iriartelaw.com/node/1807 ). Siendo asi no entiende que no todos los usuarios (y diria en su gran mayoria) no son usuarios del tipo periodista, sino usuarios de a pie, que a ellos la excepcion de "interes publico" pudiera no abarcar, y mas aun por el contenido que pudieran publicar.

VII. Me acusa finalmente De la Puente de amenazarle, por recordarle lo que el mismo dijo, que para el la "Ley no sanciona periodistas x difusion videos, correos y grabaciones obtenidos ilegalmente." (ver: https://twitter.com/DelaPuenteJuan/status/497770068877787136 ) , discrepo de el, por que el articulo 164 del CP dice lo contrario. Si cada vez que pensamos diferente de alguien le acusaremos, estamos en un problema de no saber respetar la libertad de expresion y querer que el mundo sea como queremos que sea a nuestra idea y no a como debe ser.

VIII. Le recuerdo a De la Puente que la lucha por libertades y derechos no puede violar libertades y derechos, discrepo de acciones como las realizadas por activistas que vulneran #ddhh, no podemos dejar de vivir en un contexto de legalidad, aun en la lucha contra la corrupcion, y debemos hacerlo correctamente o sino las pruebas que se puedan obtener se vuelven imposibles de utilizar. 

IX. Tras todo lo antes dicho, si De la Puente quiere seguir argumentado lo que considera su verdad, creo que es parte de la libertad de expresion respetar su punto de vista; y en igual manera debe respetar el punto de vista de otros abogados, que luchan tambien por un #internerlibre con un irrestricto respeto de todos los #ddhh.

X. Un extra cuando @delapuentejuan dice: "Avancemos, claro q periodistas no irán 4 años prisión si difunden cornejoleaks. Otro: mails ya es info publica, entonces ya no hay privacy" (ver: https://twitter.com/DelaPuenteJuan/status/497795098793766912 )  comete un error en creer que el hecho que un archivo rar se haya subido a internet signifique que el contenido ya esta disponible. El poder acceder al contenido por un lado y el otro el divulgarlo son cosas diferentes. Y algo mas: aunque este en la web no significa que algo es publico sino que es de acceso publico. Y un punto mas: claro esta si ya alguien divulgo el contenido, el que lo rebota no puede ser sancionado, pero el divulgador, si dicho contenido no fuere de interes publico, pudiere serlo.

XI. Finalmente para terminar De la Puente replico a mi respuesta, pero claro esta no publico mi re-replica, donde intentaba cuestionar el derecho comparado. Naciones Unidas en diciembre del año pasado, a raíz del escandalo post Snowden, dio la Resolucion 68/167 (Naciones Unidas). El derecho a la privacidad en la era digital (ver: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/68/167 ) que indica:  

"1. Reafirma el derecho a la privacidad, según el cual nadie debe ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, y el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias, establecidos en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;  

2. Reconoce la naturaleza global y abierta de la Internet y el rápido avance de las tecnologías de la información y las comunicaciones como fuerza impulsora de la aceleración de los progresos hacia el desarrollo en sus distintas formas;  

3. Afirma que los derechos de las personas también deben estar protegidos en Internet, incluido el derecho a la privacidad;  

4. Exhorta a todos los Estados a que:

a) Respeten y protejan el derecho a la privacidad, incluso en el contexto de las comunicaciones digitales;  

b) Adopten medidas para poner fin a las violaciones de esos derechos y creen las condiciones necesarias para impedirlas, como cerciorarse de que la   legislación nacional pertinente se ajuste a sus obligaciones en virtud del derecho internacional de los derechos humanos; (...)"

XII. Concluyo diciendo: La privacidad y secreto de comunicaciones Son derecho constitucional la excepción son debido proceso y el interés publico.